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Exp: 03-008127-0007-CO
Res. Nº 2006007262
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y seis minutos
del veintitrés de mayo del dos mil seis.
Acción de inconstitucionalidad
promovida por Yashín Castrillo Fernández, mayor, soltero, abogado,
carné profesional 7933, portador de la cédula de identidad número
1-612-575; contra los artículos 14 inciso 6 del Código de Familia y
176 del Código Penal. Intervino también en el proceso Farid Beirute
Brenes, en representación de la Procuraduría General de la República.
Resultando:
1.- Por escrito
recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas treinta y
cinco minutos del veintinueve de julio del dos mil tres, el accionante
solicita que se declare la inconstitucionalidad del numeral 176 del
Código Penal en tanto prohíbe y sanciona hasta con la pérdida de la
libertad a las personas que siendo del mismo sexo contraen matrimonio;
asimismo, impugna el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, en
cuanto establece que es legalmente imposible el matrimonio entre
personas del mismo sexo. Alega que esas disposiciones normativas
resultan contrarias al principio de igualdad, así como al principio de
libertad, previstos en los artículos 28 y 33 de la Constitución
Política, pues considera que se otorga un trato discriminatorio a las
parejas de un mismo sexo que quieren formalizar legalmente su relación
a través del matrimonio.
2.-
A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta
acción de inconstitucionalidad, el accionante señala que se fundamenta
en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que
por resolución de las ocho horas del veintidós de julio del dos mil
tres, el Juzgado de Familia de Alajuela le denegó la solicitud de
celebración de matrimonio civil entre personas del mismo sexo, con
fundamento en el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, lo cual
se tramita en expediente 03-400952-292-FA, resolución contra la cual
interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio,
encontrándose este último pendiente de resolver (folio 14).
3.- Mediante voto
N°2003-09237 de las once horas con trece minutos del veintinueve de
agosto del dos mil tres (visible a folio 21), se rechazó de plano la
acción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 176 del
Código Penal, y se ordenó que en lo demás se continuara con los
procedimientos.
4.- La certificación
literal del libelo en que se invoca la inconstitucionalidad consta a
folio 11.
5.-
Por resolución de las dieciséis horas quince minutos del dos de
setiembre del dos mil tres (visible a folio 36 del expediente), se le
dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría
General de la República.
6.-
La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a
folios 44 a 76. Señala que en relación con el principio de igualdad,
consagrado en el artículo 33 constitucional, no se da la vulneración
invocada, pues cuando se invoca una violación a dicho principio, se
debe determinar si las personas se encuentran en la misma situación o
en situaciones similares. Lo anterior, aunado al hecho de que no
siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación
al principio de igualdad, ya que como esta Sala ha reiterado en
distintas ocasiones, como por ejemplo en los votos 1770-94, 1045-94 y
4883-97, "la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está
desprovista de una justificación objetiva y razonable"; por otra
parte, debe determinarse si la diferenciación de trato está fundada en
fines legítimos constitucionalmente, es decir, si está basada en
diferencias relevantes y si existe proporcionalidad entre el fin
constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho. Afirma que la
norma impugnada no quebranta el principio de igualdad, debido a que la
realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma
situación que las parejas homosexuales, razón por la cual el
legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato
diferenciador. Agrega que la norma legal persigue un fin
constitucional legítimo, ya que protege el tipo de matrimonio adoptado
por el constituyente originario y que la Sala no podría declarar la
norma en cuestión inconstitucional, debido a que modificar dicha
concepción, significaría una extralimitación en sus atribuciones; así
al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la
distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan
excluidas, resulta razonable y objetiva, es decir, no es una norma
arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de
un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución.
Informa que de una interpretación sistemática de las normas
constitucionales, se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene
exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y
monogámico, sin embargo, algunos incurren en el error de interpretar
en forma aislada el Derecho de la Constitución, indicando que el
numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino
únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una
especie de "cajón de sastre" donde es posible subsumir diversas
modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación
sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y
necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación
sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional,
en el sentido de que los preceptos constitucionales no pueden
interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar
que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que se está en
presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de
la Constitución), se tiene que el Derecho de la Constitución se
refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En
efecto, el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la
madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el
matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por
un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos
de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio
heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, en el
numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus
hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los
nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a
saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. Por su parte, el
artículo 54 constitucional prohíbe toda calificación personal sobre la
naturaleza de la filiación, y por último, se expresa que la protección
especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución
autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia. También la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José",
aprobada por Ley n° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto
idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de
Costa Rica, ya que, en el artículo 17, se indica que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida
que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en
la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de
adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este
último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección
necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia
de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n° 4229 del 11 de
diciembre de 1968, cuando en su numeral 23, manifiesta que "Se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tiene edad para ello"; y la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la cual, en su numeral 16, expresa
lo siguiente: "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán
de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del matrimonio". Manifiesta que puede observarse
de lo anterior, que el matrimonio a que se refiere el Derecho de la
Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como
se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo
que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de
relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y
monogámicas. Por otra parte, señala que cuando existe un desfase
profundo entre los valores subyacentes en la sociedad y los recogidos
en el texto constitucional, el llamado a realizar el ajuste, en vista
de que goza de una competencia exclusiva y prevalente, es el poder
constituyente, nunca el Tribunal Constitucional, ya que no tiene tales
poderes, consecuentemente, la labor de interpretación se limita a ir
adecuando el texto constitucional en aquellos ámbitos que no conllevan
una modificación sustancial a la concepción que le dio el
constituyente a los elementos claves del sistema político, social,
económico y cultural. Considera que en el presente caso no existe la
menor duda de que se está ante un aspecto clave, fundamental (quizás
el más importante) del sistema social, como es la concepción del
matrimonio y de la familia, concepción que evidentemente responde a
determinados valores y sólo se podría transformar si así lo decretara
el poder constituyente mediante el procedimiento de reforma general,
por esto, en el tanto y cuanto el poder constituyente no cambie la
concepción de matrimonio que se encuentra plasmada en el Derecho de la
Constitución, es incompetente para declarar inconstitucional la norma
legal que se impugna. Manifiesta que en contra de esta posición se
podría argumentar que la concepción del Derecho de la Constitución en
relación con el matrimonio, la cual se expresa en la norma impugnada,
vulnera los derechos que los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos le reconocen a las minorías, sin embargo, debe tenerse
presente que de ninguna manera se le puede dar supremacía al
instrumento internacional en contra de lo que dispone un precepto
legal (norma eco) que, en forma clara y expresa, constituye un
desarrollo de una concepción muy concreta del Derecho de la
Constitución. Aunado al hecho de que, una postura diferente a ésta,
significaría que el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, ésta
última en el uso de la potestad de legislar, podrían modificar lo que
dispuso el poder constituyente, tanto el originario como el derivado,
con sólo aprobar y ratificar un tratado o convenio internacional sobre
Derechos Humanos. Informa que de lo dicho se desprende una conclusión,
y es que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar
inconstitucional un precepto legal (norma eco) contrario a un Convenio
sobre Derechos Humanos, cuando tal declaratoria implica necesariamente
una modificación del Derecho de la Constitución (principio, valores y
normas), por lo que en el caso de estas "normas eco", la limitación de
la competencia viene impuesta no de la norma legal, sino de la
constitucional. Con base en lo anterior, señala que no es posible
declarar inconstitucional el precepto impugnado, por la elemental
razón de que habría que declarar "inconstitucional" las normas
constitucionales que adoptan, en forma exclusiva, el matrimonio
heterosexual y monogámico, competencia de la cual no goza el Tribunal
Constitucional, tal y como se explicó, es decir, que si los
costarricenses pretenden variar los conceptos esenciales de lo que se
ha entendido por "matrimonio y familia" (base de la "sociedad"), se
tiene que acudir a los procedimientos dispuestos para reformar la
Constitución. Informa que en lo referente al principio de libertad
tampoco existe la inconstitucionalidad alegada, ya que es pacífica la
doctrina, en el sentido de que las libertades no son absolutas, por la
sencilla razón de que si ello fuera así, se afectarían también otras
libertades esenciales; en otras palabras, el ejercicio de una libertad
a favor de una persona no puede ni debe tener el efecto pernicioso o
perverso de conculcar o reducir a la mínima expresión otra libertad
que se garantiza a otro sujeto. Desde esta óptica, el Estado y los
órganos fundamentales, entre ellos el Tribunal Constitucional, están
en el deber ético y jurídico de evitar la "dictadura de una libertad"
sobre las demás y, por ende, de aquellos que tienen un mayor acceso a
ella, dada su posición económica, social o cultural en perjuicio de
todo el resto de derechos y libertades de los sujetos que conforman el
conglomerado social. En pocas palabras, el no reconocer que las
libertades y los derechos de los otros implica una limitación a mi
libertad, en aras de la defensa de esa libertad, de una libertad mal
conceptualizada, se podría infringir un grave daño a todo el sistema
de protección de los derechos y libertades fundamentales. En
definitiva, y como bien reza el artículo 22 de nuestro Código Civil,
el ordenamiento jurídico no puede avalar el abuso del derecho, ni el
ejercicio antisocial del mismo. Así, en el presente caso, la
limitación a la libertad del accionante que impone el precepto legal
impugnado es valida por varias razones; en primer lugar, es una
limitación impuesta por ley, con lo se cumple con el principio de
reserva de ley; en segundo término, es una limitación que emerge de la
propia Constitución, por consiguiente, se busca con ella concretizar
una concepción del matrimonio, exclusiva, que se encuentra en ella,
por lo que, desde esta perspectiva, con el precepto legal se persigue
satisfacer un interés público imperativo; y por último, no se puede
dejar de lado, que las libertades no son absolutas y, si por ello se
le reconoce la potestad al legislador de establecer limitaciones a
ella, con mucho más razón resulta constitucional, cuando las
limitaciones se derivan del propio Derecho de la Constitución, al
extremo de que si se aceptara la tesis del accionante en cuanto a la
vulneración de los principios de igualdad y libertad, habría
necesariamente que vulnerar otros valores, principios y normas
constitucionales, postura que, a la luz de la doctrina y la
jurisprudencia, resulta insostenible como método de interpretación
jurídica. Por lo anteriormente expresado, se recomienda el rechazo por
el fondo de la acción incoada.
7.- Los edictos a que
se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 177, 178
y 179 del Boletín Judicial, de los días 16, 17 y 18 de setiembre de
2003 (folio 77).
8.-
Mediante resolución de las diez horas quince minutos del diez de
octubre del dos mil tres, y al tenor de lo dispuesto en los numerales
81 párrafo segundo y 83 de la Ley que rige esta jurisdicción, se
aceptaron las coadyuvancias planteadas, visibles de folios 99 a 128,
129 a 132, 133 a 136, 137 a 138, 139 a 141, 142 a 146, 147 a 158
(folios 161).
9.- La audiencia oral y
pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional se celebró a las nueve horas del cuatro de mayo del dos
mil seis.
10.-
En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,
Considerando:
I.- Sobre la admisibilidad.
Mediante voto N°9237 de las once horas con trece minutos del
veintinueve de agosto del dos mil tres (visible a folio 21), se
rechazó de plano la acción de inconstitucionalidad en relación con el
artículo 176 del Código Penal, y se ordenó que en lo demás se
continuara con los procedimientos. Ahora bien, adicionalmente, el
accionante impugna el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia.
Alega que su legitimación proviene del párrafo primero del artículo 75
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto existe un asunto
previo pendiente de resolución que es Diligencias de Matrimonio Civil
tramitado en expediente N°03-400952-0292-FA, ante el Juzgado de
Familia de Alajuela, en el cual mediante resolución de las ocho horas
del veintidós de julio de dos mil tres, se denegó la solicitud de
celebración de matrimonio civil entre personas del mismo sexo, con
fundamento en el inciso 6) del numeral impugnado. Contra dicha
resolución se interpuso recurso de revocatoria y apelación en
subsidio, que se encuentra pendiente de resolver. La acción constituye
entonces, medio razonable de amparar el derecho que se estima
lesionado y es, por tanto, admisible, de manera que corresponde
analizar esta acción por el fondo.
II.- Acerca de las
coadyuvancias. El artículo 83 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional establece que en los quince días
posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el párrafo
segundo del artículo 81, las partes que figuren con asuntos pendientes
a la fecha de interposición de la acción, o aquellos que cuenten con
un interés legítimo en la definición del objeto en disputa, podrán
apersonarse para coadyuvar con cualquiera de las dos posiciones objeto
de la discusión, en el caso de las acciones de inconstitucionalidad,
básicamente el coadyuvante acude a defender la pretensión anulatoria
del actor o a respaldar la validez del acto impugnado. En este caso,
mediante resolución de las dieciséis horas con quince minutos del dos
de setiembre del dos mil tres, dio curso a la acción, publicando los
edictos de Ley los días dieciséis, diecisiete y dieciocho de setiembre
de dos mil tres. Mediante resolución de las diez horas quince minutos
del diez de octubre del dos mil tres, y al tenor de lo dispuesto en
los numerales 81 párrafo segundo y 83 de la Ley que rige esta
jurisdicción, se aceptaron las coadyuvancias planteadas, visibles de
folios 99 a 128, 129 a 132, 133 a 136, 137 a 138, 139 a 141, 142 a
146, 147 a 158. Las demás coadyuvancias presentadas fuera del plazo
señalado en la resolución de las dieciséis horas con quince minutos
del dos de setiembre del dos mil tres, deben ser rechazadas de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 83 ibídem.
III.- Objeto de la
impugnación. El accionante solicita declarar
la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 6 del Código de
Familia, en cuanto establece que es legalmente imposible el matrimonio
entre personas del mismo sexo. Alega que dicha disposición resulta
contraria al principio de igualdad, así como al principio de libertad
previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, toda vez que
otorga un trato discriminatorio a las parejas de un mismo sexo que
quieren formalizar legalmente su relación a través del matrimonio. El
artículo impugnado establece:
Artículo 14.- (*)
Es legalmente imposible el matrimonio:
1.- De la persona que esté ligada por un
matrimonio anterior;
2.- Entre ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad. El impedimento no desaparece con la
disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad;
3.- Entre hermanos consanguíneos;
4.- Entre el adoptante y el adoptado y sus
descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y
los hijos del adoptante; el adoptado y el excónyuge del adoptante; y
el adoptante y el excónyuge del adoptado;
5.- Entre el autor, coautor, instigador o
cómplice del delito de homicidio de uno de los cónyuges y el cónyuge
sobreviviente; y
6.- Entre personas de un mismo sexo. (*)
(*) El presente artículo ha sido reformado
mediante Ley No. 5895 de 23 de marzo de 1976.
IV.- Cuestiones
previas.- Dado que el objeto de esta acción
constituye un tema que ha generado especial interés y expectativa, así
como controversia, de previo a analizar el fondo del asunto, es
conveniente realizar algunas precisiones. La Sala Constitucional es un
tribunal de la República, especialmente llamado a garantizar la
supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho
Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme
interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades
fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica Así lo
disponen los numerales 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y
el artículo 10 de la Carta Magna. El presente asunto tiene
repercusiones no solo en el ámbito jurídico, sino también, en el
religioso, político y social de nuestro país. En nuestra condición de
jueces, los integrantes de esta Sala no podemos obviar la realidad
social como un elemento a considerar en la toma de decisiones respecto
de los asuntos sometidos a nuestro conocimiento, por lo que este tema
se analizará a la luz de dicha realidad, del texto constitucional y la
voluntad del constituyente de 1949. Asimismo, resulta importante tener
presente que, para efectuar un análisis constitucional, no debe
limitarse a la norma relacionada con el tema, sino que resulta
imprescindible integrar las normas de la Constitución como un todo
armónico e interpretarlas como el conjunto de ideas, valores, y
principios que la sustentan.
V.- Sobre el Instituto del
Matrimonio. Es posible encontrar definiciones sobre matrimonio
tanto en el plano seglar como religioso. Para los efectos de esta
sentencia, y contextualizar el instituto del matrimonio, nos
referiremos a algunos de ellos. Así, tenemos que La Real Academia
Española lo define como: "la unión de hombre y mujer concertada
mediante determinados ritos o formalidades legales". (Vigésima Segunda
Edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española (2001). En el plano religioso, el término es definido en el
contexto de la religión católico-romana, y se denomina como el
sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente,
con arreglo a las prescripciones de la Iglesia. Etimológicamente, la
palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium, y
significa carga o misión de la madre. Remontándonos al derecho Romano
-inspiración y base esencial de nuestro ordenamiento jurídico-, en
cambio, se utilizó el término de justas nupcias, de donde proviene el
sustantivo como sinónimo de matrimonio. En este caso, nupcias proviene
de nubere, es decir velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la
novia durante la ceremonia de la confarreatio. Otros términos
sinónimos han sido consorcio, de raíz latina (de cum y sors) que
significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. También se
ha recordado que el término cónyuge proviene de las raíces latinas cum
y yugum, aludiendo al yugo o carga común que soportaban los cónyuges.
Trazando una línea histórica, es posible retomar una de las
definiciones de matrimonio más antigua y precisa, la del jurisconsulto
romano Modestino: "La unión del varón y la hembra; consorcio de toda
la vida, y comunicación del derecho divino y humano." Siglos después,
tenemos a Portalis, durante la discusión del Código Napoleónico, que
explica los fines del matrimonio: "La sociedad del hombre y de la
mujer, que se unen a efecto de perpetuar la especie, para ayudarse,
mediante mutuos auxilios, a sobrellevar el peso de la vida y para
participar de un común destino." Más recientemente, y en el ámbito
nacional, tenemos el concepto de matrimonio expresado por Alberto
Brenes Córdoba: "La asociación legítima que con carácter de por vida
forman un hombre y una mujer, para la protección y el mutuo auxilio".
Por otra parte, la sociología ha definido el término matrimonio como
la unión de un hombre y una mujer, dirigida al establecimiento de una
plena comunidad de vida; por ello, el elemento esencial para poder
esbozar un concepto de matrimonio desde el punto de vista jurídico es,
precisamente, dotarlo de las características propias del derecho. Por
su parte, cuando la antropología efectúa un análisis relativo al
ámbito del matrimonio a través de la historia humana y la experiencia
hasta el presente, uno de los puntos principales que concluye es que
el matrimonio y la familia siempre han tenido una proposición
heterosexual en todas las civilizaciones humanas. Ahora bien, toda la
estructura del derecho de familia institucionaliza el reconocimiento
de las dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia:
la unión intersexual, que es la dada entre el hombre y la mujer, y
donde -en principio- la pareja se realiza como tal, -individual y
conjuntamente-; y la procreación, que es coyuntural, y resultado de la
primera, aunque no su principal. De este modo, el matrimonio
trasciende como una institución social e incorpora también componentes
éticos y culturales que denotan el modo en que la sociedad, en un
tiempo o época dada, considera legítimo el vínculo. A su vez, el
derecho, como organizador de las relaciones sociales, ha dispuesto
todo lo relativo al matrimonio en normas institucionales, que definen
los roles que la sociedad reconoce, estableciendo las condiciones en
que la unión intersexual debe ser legítima, y protegida como tal. La
unión entre el hombre y la mujer llamada matrimonio se logra en virtud
de un acto jurídico, en el cual deben coexistir las condiciones
exigidas a las personas contrayentes, al consentimiento y demás
solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del
acto, según las disposiciones legales que establecen los numerales 24,
25 y 26 del Código de Familia, Ley No. 5476 de 2 de diciembre de 1973,
publicado en La Gaceta No. 24 de 5 de febrero de 1974. La relación
jurídica también desarrolla todo lo concerniente al vínculo creado por
el acto jurídico matrimonial, que se traduce en deberes y derechos
interdependientes y recíprocos o solidarios entre los cónyuges, los
cuales se imponen en atención al interés familiar u orden público.
Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los
contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la
ley y como atribución subjetiva de las relaciones familiares,
participa de los caracteres comunes del estado de familia. Asimismo,
la mayoría de los antropólogos afirman que una familia homosexual no
tiene precedentes dentro de la experiencia humana, y el desarrollo
jurídico de la figura del matrimonio está sostenida sobre la
estructura de una relación heterosexual.
VI.- Sobre la alegada
violación al artículo 33 constitucional. El alegato principal del
accionante es que el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia
lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28 de la
Constitución Política, y le da un trato discriminatorio a las personas
del mismo sexo que mantienen una relación sentimental, en relación con
el otorgado al resto de la población, al cual, siendo de sexo
diferente, sí les permite unirse en matrimonio. Para poder determinar
si se produce la discriminación alegada por el accionante, es preciso
realizar un análisis del principio que se argumenta como violado. El
primer aspecto a considerar consiste en determinar si las personas se
encuentran en la misma situación; de lo contrario, no se puede
concluir que se ha quebrantado este principio. En segunda instancia,
si se establece la igualdad de condiciones, se debe determinar si esta
diferenciación de trato está fundada en fines constitucionalmente
legítimos. En cuanto al primer aspecto, el principio de igualdad
supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que,
como lo ha reiterado este Tribunal, no existe mayor injusticia que
tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva,
debemos partir del supuesto que estamos frente a situaciones
similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del
principio de igualdad. Por otra parte, en cuanto al segundo aspecto,
partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones
disímiles, debe tenerse presente que no toda diferenciación de trato
produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como
la jurisprudencia han admitido el trato diferenciado en este supuesto
cuando se dan ciertos requisitos. Al respecto, resulta conveniente
recordar lo dispuesto en la sentencia número 1993-00316 de las nueve
horas treinta y nueve minutos del 22 de enero de 1993:
"El principio de igualdad, contenido en
el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos
los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los
posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda
existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la
Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una
justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de
justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en
relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba
existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir,
que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que
concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma
que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen
soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento
diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley
no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y
efectiva"
De acuerdo con lo señalado, el punto
medular es determinar si esta diferenciación de trato está fundada en
fines legítimos constitucionalmente, si es objetiva, es decir, si está
sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en
diferencias relevantes, si existe proporcionalidad entre el fin
constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho, y el motivo y
el contenido del acto, y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin
que se persigue. La diferencia de trato, supone que esté basada en
objetivos constitucionalmente legítimos, lo que implica tres
consecuencias en la finalidad perseguida: a) Que están vedadas las
leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios
constitucionales o de rango internacional; b) Que cuando se persiguen
fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos
valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada
y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican,
y la finalidad que se persigue; c) Que cuando se persigue un fin
constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida
en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una
razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al
cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho
de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres
justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para
los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar
la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas
mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.
No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida
para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y
proporcionada. La Sala en la sentencia Nº 4883-97 de las doce horas
con cincuenta y cuatro minutos del veintidós de agosto de mil
novecientos noventa y siete, expresó sobre este principio lo
siguiente:
"El principio de igualdad, contenido en
el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos
los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los
posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan
existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta
Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una
justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de
justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en
relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe
existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es
decir, que la igualdad debe entenderse en función de las
circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se
invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe
que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con
tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad
ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad
económica real y efectiva".
VII.- Análisis del caso concreto. Adoptando como parámetro las
anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no
quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la
realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma
situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el
legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato
diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (Lisa
Jacqueline Grant c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de
que las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven
sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las
relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que
conviven sin existir dicho vínculo. En segundo término, la norma legal
persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de
matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello
implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad
moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus
propias circunstancias. Desde esta perspectiva, la imposibilidad
contenida en la norma impugnada, atacada de inconstitucional, es un
desarrollo jurídico de las discusiones dadas en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1949, y de criterios que, como se ha reseñado en las
consideraciones de esta sentencia, tienen un arraigo socio-histórico
indudable. Así las cosas, tal y como se explicará más adelante, a
pesar de tener este Tribunal competencia para declarar la
inconstitucionalidad de una norma, en el caso concreto, ello
implicaría modificar toda la estructuración normativa de la concepción
que sobre el matrimonio adoptó el constituyente originario.
Adicionalmente, al perseguir la norma legal un fin constitucional
legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas
que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva a la luz de lo
señalado. Es decir, no estima la Sala que se trate de una norma
arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de
un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución.
Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que
el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual
monogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible
concluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual.
Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: "...el ordenamiento
jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto
monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer
matrimonio, debe existir libertad de estado..." (ver sentencia N?
3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de
julio de mil novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la
Asamblea Nacional Constituyente, tenemos que en la discusión de las
mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y
González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y
madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los
hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de
paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente originario
tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual
monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional
Constituyente señala: "(…) Creemos que la familia, precisamente la
familia organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en
un país católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe
tener la protección especial del Estado (…)". Consecuente con lo
anterior es lo señalado por esta Sala en resolución N°2001-07521 de
las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001:
II.- DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO
EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de
Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la
luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al
tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en
cuanto disponen textualmente -en lo que interesa-:
"Artículo 51. La familia como elemento
natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección
especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la
madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."
"Artículo 52. El matrimonio es la base
esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los
cónyuges."
De la primera disposición transcrita se
deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de
dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al
anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se
da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente
potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer)
unida por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera
que el concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es
amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la
familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la
cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero
estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que en
ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una
vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor,
el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia."
En virtud de ello, pretender que en ese
contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría
contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando
este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en
posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que
nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como
concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado
exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está
desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones
familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el constituyente
originario, según se explicó anteriormente, sino también por la
normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho
internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos,
"también denominado Pacto de San José de Costa Rica", aprobada por Ley
N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto heterosexual del
matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en
la medida que no afecten el principio de no discriminación establecido
en la Convención. Esta interpretación resulta razonable, al observar
que el resto de la normativa de esta Convención, cuando hace alusión
en términos generales indistintamente del sexo, se refiere a toda
"persona" (al efecto ver los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13,
14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De manera que si el
artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en forma
expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque entiende
que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre
ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo
ver el accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte
de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En
este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y
convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley
N° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23,
manifiesta lo siguiente:
"1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el
presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del
mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren
la protección necesaria a los hijos."
Igual
sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que,
en su numeral 16 expresa lo siguiente:
"Los hombres y las mujeres, a partir de
la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio."
Por su parte, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo
que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 del
Convenio de Roma de 1950, es el matrimonio tradicional entre dos
personas de sexo biológico opuesto. Por su parte, el Tribunal
Constitucional Español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó
la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere
exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La
unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución
jurídicamente regulada ni existe un derecho
constitucional a su establecimiento." A pesar de lo señalado en las
anteriores citas jurisprudenciales, ello no obsta para que el
constituyente derivado pueda regular las relaciones entre
homosexuales.
VIII.- Sobre la
violación al derecho de libertad.
Adicionalmente, el accionante reclama que la normativa impugnada
infringe su libertad personal, consagrada en el numeral 28 de la Carta
Política. Sobre este tema la Sala ha dicho:
"el artículo 28 de la Constitución
Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho
costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva
implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley
no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o
perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno
que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud
del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo
puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por
reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el
sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no
dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no
perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley.
Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades
reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y
la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas
fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual
crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del
individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres,
pero, sobre todo, frente al poder público. (sentencia Nº6519-96 de las
quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos
noventa y seis).
Para los efectos del presente análisis,
debe manifestarse que esta Sala ha sido consistente en señalar que los
derechos y libertades fundamentales, pueden ser objeto de
restricciones; sin embargo, a criterio de este Tribunal, la
imposibilidad legal contenida en el inciso 6) del artículo 14 del
Código de Familia, de ningún modo es una restricción al principio de
libertad constitucional anteriormente desarrollado, ya que dicha
imposibilidad hace referencia a que personas de un mismo sexo
contraigan matrimonio, mas no así a que sostengan una relación
sentimental o de pareja, sobre lo cual no existe ningún impedimento
legal. Esta posición es congruente con el desarrollo conceptual y
jurisprudencial de esta Sala en relación con el artículo 28
constitucional, anteriormente analizado. El matrimonio reconocido como
derecho fundamental, tanto en la Declaración como en el Pacto citados,
fue únicamente concebido para la relación intrínseca entre hombre y
mujer, pues así lo señalan expresamente dichos instrumentos de derecho
internacional, por lo que no puede reclamarse como un derecho en la
forma en que pretende ejercerlo el accionante. Así las cosas, la
imposibilidad contenida en el artículo impugnado simplemente es
consecuencia de lo dispuesto en los instrumentos internacionales que,
incluso, el mismo accionante señala como fundamento para la presente
acción de inconstitucionalidad.
IX.- Ausencia de normativa
para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis
realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que
personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso
6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de
libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33,
ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no
están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante
situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En
consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para
el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro
ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce
constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia
entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa
impugnada se refiere específicamente a la institución denominada
matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas
heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el
considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y
evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión
contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que
haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones
homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que
han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en
la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una
regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y
patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones
de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad
jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en
presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una
omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la
documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la
audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este
proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal)
que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas
uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos
en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación,
este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe
plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime
conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de
uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo
normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este
tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede
aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para
el tratamiento de las parejas heterosexuales.
X.- Conclusión.- Por
los motivos señalados anteriormente, esta Sala llega a la conclusión
de que el inciso 6) del artículo 14 del Código Familia, no es
inconstitucional, y por ende, la presente acción debe ser desestimada.
Por tanto:
Se declara SIN LUGAR la acción. El
magistrado Vargas salva el voto, y declara con lugar la acción con sus
consecuencias. El magistrado Jinesta salva el voto, y declara con
lugar la acción, por lo que admite el matrimonio entre personas del
mismo sexo, dejando a salvo algunos efectos jurídicos, tales como la
adopción de menores de edad y la patria potestad compartida de estos.
Notifíquese. El magistrado Cruz pone nota.
Luis Fernando Solano C.
Presidente
Luis Paulino Mora M.
Ana Virginia Calzada M.
Adrián Vargas B.
Gilbert Armijo S.
Ernesto Jinesta L.
Fernando Cruz C.
Voto Salvado del Magistrado Vargas
Benavides
Difiero del voto de mayoría en cuanto declara sin lugar
la acción de inconstitucionalidad, y en su lugar, la declaro con lugar
con todas sus consecuencias, por considerar que el inciso 6) del
artículo 14 del Código de Familia resulta contrario a las normas y
principios que informan nuestra Constitución Política, así como de
Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos
ratificados por nuestro país.
Considero indispensable tomar como
punto de partida la diferencia que existe entre el matrimonio desde
la óptica religiosa
y el matrimonio como acto
jurídico reconocido por el Estado como institución base de la familia.
No hay duda de la influencia histórica que el cristianismo, sin perder
de vista sus raíces enclavadas en el judaísmo, ha tenido en el mundo
occidental y especialmente la Iglesia Católica en el desarrollo de la
sociedad costarricense. Tampoco puede cuestionarse la existencia de
normas vinculantes que deben ser observadas por todos los que
profesamos la fe católica pero, cuya obligatoriedad alcanza únicamente
las relaciones internas en la Iglesia, aún más allá de lo meramente
espiritual; una especie de “interna corporis”. Sus disposiciones no
poseen potencia jurídica frente a las promulgadas por el Estado en uso
de su potestad de imperio. Quiere esto decir que si bien el Estado
debe respetar esas normas, ello no significa que haya perdido la
soberanía para legislar en materias que estime necesarias, aún en
contra de regulaciones de aquélla. Téngase presente precisamente que
Costa Rica ha legislado positivamente para reconocerle efectos civiles
a los matrimonios-sacramento, propios y exclusivos en su diseño y
organización de la Iglesia católica, sin hacerlo con otras confesiones
religiosas de mayor antigüedad que la cristiana. Así también el Estado
costarricense ha debido legislar, para responder democráticamente a
aquellas personas que por razones de fe, o bien por haberlo decidido
así en ejercicio de su libertad, requieren el reconocimiento de una
unión absolutamente laica y de sus efectos en lo civil. El matrimonio
civil ha sido diseñado para esas personas, aún a sabiendas de que éste
no es reconocido por la Iglesia. Por otra parte, el divorcio como
medio para cesar los efectos civiles del matrimonio es contrario al
sacramento instituido por la Iglesia desde sus orígenes. Desde luego
que la disolución del matrimonio (o más bien de sus efectos civiles)
tiene valor frente a las autoridades estatales, mas no los tiene
conforme a las regulaciones religiosas. Según el rito de la Iglesia
Católica, el matrimonio-sacramento es indisoluble, sólo la muerte cesa
sus efectos, la Iglesia no reconoce el divorcio, más bien lo censura.
Ello no ocurre frente al Estado.
De esta forma,
vale recordar los enfrentamientos suscitados en Costa Rica durante
buena parte del siglo diecinueve entre el Gobierno y la jerarquía
eclesiástica, que culminaron con una buena cantidad de medidas, quizás
impopulares en esa época, pero que hoy en día nadie cuestiona, como la
secularización de los cementerios, o bien la introducción, a
principios del siglo veinte en el sistema educativo, del estudio de
las teorías evolutivas de Charles Darwin. Aquí el Estado no violentó
las normas internas de la organización de la Iglesia ni tampoco las
que relacionan a éstas con los feligreses. Simplemente estimó
necesario y conveniente proceder como lo hizo, en ejercicio de las
competencias que la Constitución le confería ( y que aún mantiene)
para la satisfacción del interés general. Entonces, en mi opinión esta
acción se refiere a cuestiones ajenas al ámbito religioso.
Para
efectos del ulterior razonamiento, parto de la existencia de dos tipos
de matrimonio: el religioso y el estatal. El primero tiene reglas que
el Estado debe respetar y, a su vez el segundo tiene las suyas que
toda confesión religiosa también debe respetar. Se trata de respeto y
de tolerancia. Sin embargo,
el
hecho de que el Estado tenga que respetar las normas religiosas, no
significa que deba adoptarlas como suyas al promulgar las leyes que
regirán los destinos de la sociedad, pues lo que importa es que el
proceso de formación de éstas sea objetivo, transparente y sobre todo
acorde con todos los principios y valores constitucionales, los cuales
pueden coincidir o no con la visión de la Iglesia. Por este motivo es
que no comparto que el concepto religioso de matrimonio sea
“constitucionalizado”, pues como juez me encuentro obligado a resolver
con base en criterios estrictamente jurídicos.
No puedo negar que la norma del Código de Familia que
prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo fue emitida en un
contexto donde la Iglesia Católica tenía una fuerte influencia, que
trascendía incluso al ámbito temporal,
así como tampoco desconozco que el
Constituyente de 1949 al hablar del matrimonio tuvo en su mente el
matrimonio “heterosexual y monogámico”, tal como lo señala el voto de
mayoría. Sin embargo, no puedo compartir que el método de
interpretación histórico que utiliza la mayoría de la Sala para
fundamentar sus argumentos, sea aplicable en este caso en menoscabo de
los derechos de la minoría homosexual,
así como de
una adecuada interpretación de las normas de la Ley Fundamental,
acordes con su carácter de norma general y suprema. Si esto fuera así
en todos los casos, la Sala se convertiría en una simple “vocera” de
la voluntad del Constituyente originario, sin tener posibilidad alguna
de “actualizar” el sentido de las normas constitucionales, intentando
dilucidar su sentido actual, tal como lo ha hecho en otras
oportunidades. Ejemplo de ello, es el reconocimiento que la Sala hizo
de la unión de hecho, aun cuando la voluntad del Constituyente
originario no fue proteger este tipo de familias.
Considero
que en el caso concreto ha operado una inconstitucionalidad
sobreviniente de la norma impugnada, pues su sentido, originalmente
acorde con el de la Constitución vigente al momento de su
promulgación, ahora es contraria a la Carta evolucionada por la
realidad social y el avance hacia una sociedad igualitaria y
respetuosa de la dignidad humana. En la actualidad, las parejas
homosexuales no sólo necesitan un parco
reconocimiento oficial, pues en todo
caso las preferencias sexuales se encuentran residenciadas en el
ámbito de la más íntima libertad, intocable para el legislador,
sino también
la intervención del Estado para eliminar todas las barreras legales
que continúan existiendo y que les impiden ser tratados en forma
igualitaria. No basta con que la minoría homosexual ya no sea
perseguida explícitamente para considerar que no es objeto de
discriminación. Además, los ordenamientos jurídicos deben evolucionar
y responder a las necesidades y realidades actuales, adecuándose a los
principios más elementales que protegen al ser humano en su condición
de tal.
No basta
señalar que “la sociología”, “la mayoría de los antropólogos” o “la
religión” han prohibido este tipo de uniones en matrimonio, no sólo
por la vaguedad e imprecisión de dichas fuentes, sino porque una
interpretación progresiva de nuestra Constitución y de los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
ratificados por Costa Rica, no permiten excluir a la minoría
homosexual de este instituto, según se analizará a continuación.
1. NORMAS Y
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS CON LA NORMA IMPUGNADA.
a) Sobre
el principio de igualdad y no discriminación contraria a la dignidad
humana.
No es ajeno a
la Sala reconocer que un principio jurídico fundamental contenido en
la Constitución Política de nuestro país es el respeto a la dignidad
de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de
realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Lo
anterior obliga a tratar a iguales como iguales y a desiguales como
tales, por lo que no resultaría discriminatorio ni contrario a la
dignidad humana reconocer diferencias entre personas o grupos de
ellas, siempre y cuando, la diferenciación tenga una justificación
razonable y objetiva
Partiendo de lo
anterior, debe tenerse en cuenta como premisa fundamental, que todo
ser humano es digno en sí mismo y en consecuencia, es merecedor de
respeto, sin importar su raza, religión, costumbres, orientación
sexual, entre otros.
La dignidad es inherente a la condición de ser humano, por
su misma naturaleza, por lo cual es un valor de orden superior que no
depende del consenso social ni se mide por la manifestación de una
persona. Ejemplo de ello es que aún cuando un ser humano fuese
relegado a un trato indigno, perseguido, encerrado en un
campo de
concentración o eliminado, esta circunstancia eventual no degrada en
lo absoluto su valor en tanto ser humano.
La
dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no
respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a
la diversidad,
tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la
cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana,
desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios
de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen
preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o
intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la
libertad de aquellos.
Este principio de dignidad, base de nuestro ordenamiento
jurídico, se convierte en una condición inherente a todo ser humano,
por lo que en forma alguna se justifica que las parejas homosexuales
sean tratadas en forma diferente, en detrimento de su libertad y
dignidad, reduciéndolos a la condición de ciudadanos y ciudadanas de
segunda categoría, algo intolerable en una sociedad democrática y
plural como la diseñada por el constituyente.
El voto
de mayoría señala que la norma impugnada no es discriminatoria, por
cuanto las parejas homosexuales no se encuentran en la misma posición
jurídica de las parejas heterosexuales. Sin embargo, no existe ningún
argumento jurídico legítimo que me permita justificar una
diferencia de trato como la que hace la norma impugnada. Por el
contrario, la sentencia no explica en forma alguna en qué radica esa
diferencia, por lo que considero que hacer tal afirmación sin un
respaldo jurídico que lo complemente, evidencia que en realidad no
existen motivos de fondo más allá de los prejuicios sociales o
convicciones ideológicas ajenas al orden jurídico
para no permitir que una pareja del
mismo sexo tenga la posibilidad de contraer matrimonio, tal y como lo
puede hacer cualquier persona heterosexual. Tanto hombres como mujeres,
jóvenes como adultos mayores,
personas sanas o discapacitadas, de un origen étnico o de otro, son
seres humanos, por lo que realizar una diferencia basada
únicamente en sus preferencias
sexuales, resulta a todas luces discriminatorio y contrario a la
dignidad humana.
Se trata de una medida irracional,
desprovista de cualquier justificación objetiva y razonable.
Aun
cuando resulta del todo respetable la opinión
de algunos sectores de la sociedad
costarricense que rechazan la posibilidad de permitir el matrimonio
entre personas del mismo sexo y entiendo la polémica y divergencia de
criterios que un tema como éste puede ocasionar, considero que la
dignidad e igualdad humanas no dependen del consenso social, pues se
trata de valores inherentes a la condición humana, sin excepciones.
La historia de la humanidad ha
estado plagada de injusticias infligidas
por mayorías a grupos disidentes o
simplemente diversos. Basta mirar la historia de comunidades enteras
que han sido oprimidas y discriminadas, y las consecuencias que ello
ha ocasionado en la paz de los pueblos,
para concluir
que es hora de una apertura que permita la inserción completa e
igualitaria de la minoría homosexual en la sociedad, con todos sus
derechos y todas sus obligaciones. El sentir de algunas personas no
puede seguir siendo excusa para que el Estado continúe tolerando la
marginación y exclusión de las minorías homosexuales de los institutos
jurídicos reconocidos al resto de las personas, entre ellos el
matrimonio.
Además,
no debe dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente
a los derechos fundamentales, consagrada positivamente en el artículo
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido
reconocida por la Sala en varias oportunidades, por lo que resulta
necesario interpretar las normas que reconocen derechos fundamentales
en forma amplia y prospectiva, sin que en esta materia se permitan los
retrocesos. En ese contexto, los derechos a la igualdad, a la libertad
y a la posibilidad de formar una familia a partir de un vínculo
matrimonial, deben ser reconocidos por igual a todas las personas, sin
importar su orientación sexual.
b) Sobre
el principio de libertad
El
accionante también reclama que la norma impugnada resulta violatoria
del principio de libertad reconocido en el numeral 28 de la
Constitución Política, lo cual comparte el suscrito al estimar que con
la prohibición de contraer matrimonio a las personas del mismo sexo,
el Estado está interviniendo en la esfera inalienable
de libertad de
cada sujeto.
El artículo 28
constitucional dispone que nadie puede ser perseguido ni inquietado
por acto alguno que no infrinja la ley, pero además reconoce que están
fuera del alcance de la ley todas las acciones privadas que no dañen
la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros, con lo
cual ni siquiera la ley puede invadir el ámbito intangible de la
libertad, salvo en los casos que la misma Constitución lo permita.
En
consecuencia, la potestad regulatoria del Estado no puede menoscabar
el régimen de libertad de los individuos, por lo que ante cualquier
medida restrictiva,
debe sopesarse el perjuicio que genera en el titular de la libertad y
el beneficio que la colectividad obtiene a partir de ello, para
determinar si existe una justificación objetiva y razonable. Partiendo
de lo anterior, considero que la prohibición impuesta a las personas
del mismo sexo para contraer matrimonio entre sí, resulta
inconstitucional, por violentar también lo dispuesto en el artículo 28
de la Constitución Política, pues con dicha prohibición se está
produciendo un perjuicio evidente a las minorías homosexuales, sin que
se esté protegiendo derechos de terceros o generando algún beneficio
para la colectividad, toda vez que el vínculo matrimonial de las
personas heterosexuales en nada se refuerza o se debilita por el hecho
de que se permita a las personas del mismo sexo contraer matrimonio.
Asimismo,
rechazo categóricamente que las relaciones homosexuales sean actos
inmorales o contrarios a las buenas costumbres, pues ello no sólo
sería reforzar sentimientos homofóbicos contra las parejas
homosexuales, sino que además sería negar su dignidad como personas.
La negación de la diversidad es el principio de la intolerancia, y la
intolerancia es la forma más acabada de negación de la dignidad de las
personas.
Es indudable
que nadie puede realizarse como ser humano si no se respeta su ámbito
de libertad, que comprende también su derecho a la libre orientación
sexual, por lo que el Estado no debe ni puede intervenir en un aspecto
tan íntimo como lo que cada persona decida o prefiera hacer en
ejercicio de esa libertad.
Por lo
anterior, y tomando en consideración que el Estado sólo puede
intervenir en aras de proteger la moral, las buenas costumbres y los
derechos de terceros, considero que la norma impugnada debe ser
declarada inconstitucional pues la prohibición no responde a ninguno
de esos supuestos, constituyéndose así en una norma carente de razón y
ajena al régimen democrático.
c) Sobre
el principio de razonabilidad.
La Sala ha
reconocido que para que un acto limitativo de derechos sea razonable
debe cumplir una triple condición: debe ser necesario, idóneo y
proporcional.
Resulta innegable que la prohibición establecida en
perjuicio de las parejas homosexuales para contraer matrimonio ni
siquiera es necesaria, pues con ella no se está protegiendo ningún
bien jurídico superior, pues como ya indiqué, la norma en nada incide
sobre la esfera de derechos de las parejas heterosexuales al no
reforzar ni debilitar su vínculo. No beneficia el orden público ni
contribuye en nada a mejorar las condiciones de las demás personas.
Por el
contrario, con la prohibición apuntada se lesionan los derechos
fundamentales de la minoría homosexual, con lo cual la norma deviene
contraria al Derecho de la Constitución.
Al
no cumplirse ni siquiera el requisito de necesidad de la norma,
tampoco puede considerarse que sea idónea y proporcional al fin que se
pretende conseguir, el cual no es más que continuar marginando a las
parejas del mismo sexo al negárseles la posibilidad de contraer
matrimonio. Lo anterior, no significa que el Estado no tenga la
posibilidad de regular e imponer límites al matrimonio, tal como lo
hace en el artículo 14 del Código de Familia, sin embargo estos
límites deben ser razonables y objetivos, lo cual no ocurre con el
contemplado en el inciso 6) de dicho artículo, por todas las razones
ya indicadas.
Aun cuando la
Procuraduría General de la República y la mayoría de la Sala
consideran que la norma persigue un fin legítimo que es proteger el
tipo de matrimonio adoptado por el Constituyente originario, reitero
mi oposición a este argumento, pues bajo esa perspectiva, la Sala no
podría declarar nunca la inconstitucionalidad de una norma que deviene
inconstitucional por el pasar del tiempo. Dicha tesis negaría la
existencia del instituto de la inconstitucionalidad sobreviniente, ya
ampliamente reconocida en la jurisprudencia constitucional. Como
indiqué antes, si bien el método de interpretación histórico es
válido, no debe utilizarse en menoscabo de los derechos de una
minoría.
d) Sobre
el concepto de familia y el matrimonio como derecho fundamental.
Aunado a lo ya indicado, considero que lo dispuesto en los artículos
51 y 52 de la Constitución Política que se refieren a la familia y al
matrimonio, también deben tomarse en cuenta para concluir que la
prohibición contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de
Familia resulta contraria al Derecho de la Constitución.
El artículo 51 constitucional determina que la familia es
el elemento natural y fundamento de la sociedad, por lo que tiene
derecho a la protección especial del Estado. De dicho artículo no se
desprende cuál es la definición del concepto de familia de la cual se
debe partir; sin embargo, en la actualidad ya no puede entenderse que
se trata únicamente
de la familia
nuclear, compuesta por mamá, papá e hijos.
Es claro que ya
se encuentra superada la concepción de la familia basada sólo en la
capacidad de procreación y de asistencia de los hijos, pues bajo ese
supuesto tendría que entenderse que los matrimonios donde no existen
hijos no pueden ser englobados dentro del concepto de familia. De
igual forma, existen familias compuestas por abuelos, sobrinos,
primos, tíos, e inclusive personas que no están unidas por un vínculo
de parentesco, pero que han decidido llevar una convivencia común.
Asimismo, es sabido que en la actualidad la mayoría de los hogares
costarricenses están compuestos únicamente por jefas de hogar, e
incluso es un hecho público y notorio en nuestro país, que un tribunal
de familia otorgó la custodia de un menor a una persona que nació bajo
el sexo masculino pero que decidió vivir su vida como mujer, pues se
determinó que el menor tenía fuertes lazos emocionales con esa
persona, considerándola “su mamá”. Estas condiciones “especiales” que
he mencionado, no menoscaba la condición de familia de estos núcleos,
por lo que se evidencia que el concepto no puede ser entendido en la
actualidad desde el punto de vista tradicional.
Resulta
entonces que el concepto de familia es mucho más amplio y complejo
actualmente, pues se trata más bien de proteger la convivencia ligada
por lazos emocionales conjuntos. En ese sentido, la Relatora Especial
de Naciones Unidas sobre Violencia contra las Mujeres, Radhika
Coomaraswamy: señaló que "... no se debería definir la familia
mediante una construcción formalista, nuclear, la de marido, mujer e
hijos/as. La familia es el lugar donde las personas aprenden a cuidar
y a ser cuidadas, a confiar y a que se confíe en ellas, a nutrir a
otras personas y a nutrirse de ellas”, lo cual abre la puerta para
reconocer la multiplicidad de formas familiares existentes. (Citado
por Claudia Hinojosa y Alejandra Sardá en “Consecuencias económicas y
sociales de la discriminación contra las lesbianas en Ámerica Látina”,
página web http://www.rebelion.org/mujer/031028ch.htm)
En
consecuencia, considero que no puede negarse que las parejas
homosexuales que tienen una relación permanente y estable se engloben
dentro del concepto de familia, pues las definiciones de familia
basadas en el parentesco o en la unión de un hombre con una mujer se
encuentran superadas por la realidad actual y únicamente sirven para
impedir que todas las personas, sin importar sus preferencias
sexuales, puedan disfrutar igualitariamente de sus derechos.
Por
lo anterior, y tomando en consideración que el artículo 52
constitucional reconoce que “el matrimonio es la base esencial de la
familia”, no puede negarse a las parejas homosexuales la posibilidad
de contraer matrimonio, pues como indiqué, éstas también deben
englobarse dentro del concepto de familia que regula la Constitución.
En consecuencia, considero que la prohibición contenida en la norma
impugnada resulta violatoria también de lo dispuesto en los numerales
51 y 52 de la Constitución Política.
Tampoco puede
negarse que el matrimonio en sí mismo es un derecho fundamental, y la
propia Sala así lo ha reconocido a partir de lo dispuesto en el
artículo 52 Constitucional y en los artículos 16 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 17.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, determinando que en virtud de ello, no puede ser
impedido u obstaculizado de modo irrazonable por el Estado (sentencia
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